BS 2017 41

A Gerichtspraxis vom 29. März 2012 E. 1.2.1 mit Hinweis auf BGE 136 IV 41 E. 1.4). Das erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in diesem Fall nicht aus einer Berechti- gung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Der Beschwerdeführer macht eine formelle Rechtsverweigerung geltend, indem er der Staatsanwaltschaft vorwirft, sie nehme die ihr obliegenden hoheitlichen Verfahrens- handlungen nicht vor. Ob dies der Fall ist, kann geprüft werden, ohne materiell auf die Sache einzugehen. Mit den «formellen Anforderungen», die gemäss der von der Staatsanwaltschaft zitierten Literaturstelle (Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. A. 2014, Art. 396 StPO N 10) auch für eine Rechtsverweigerungsbe- schwerde erfüllt sein müssen, kann angesichts der erwähnten Rechtsprechung je- denfalls nicht die Legitimation des Beschwerdeführers gemeint sein, soweit er die Missachtung seiner Parteirechte rügt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Obergericht, I. Beschwerdeabteilung, 18. August 2017

3. Strafrechtspflege 3.1 Art. 132 StPO Regeste: Art. 132 StPO – Amtliche Verteidigung im Beschwerdeverfahren Aus dem Sachverhalt: Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug führt eine Strafuntersuchung gegen die Beschwerdeführerin wegen gewerbsmässigen Betrugs, gewerbsmässigen Wuchers, ungetreuer Geschäftsbesorgung, schwerer Geldwäscherei und Verstosses gegen Art. 44 FINMAG im Zusammenhang mit dem Verkauf von privat gehaltenen Akti- en der Firma Y und in ihrer Funktion als vormalige Präsidentin des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft. Am 15. Mai 2017 ersuchte Rechtsanwalt A als amtlicher Verteidiger der Beschwer- deführerin um Einsicht in die Einvernahmeprotokolle der bisher befragten Telefonver- käufer. Die Staatsanwaltschaft teilte Rechtsanwalt A mit, dass er ab Anfang Juli 2017 Einsicht in die Telefonprotokolle erhalte, sobald die vorgeladenen Telefonverkäufer einvernommen worden seien. Rechtsanwalt A bat daraufhin um eine «anfechtbare Verfügung betreffend die Abweisung bzw. die zeitliche Beschränkung des Aktenein- sichtsgesuchs». Gegen die daraufhin erlassene, gleichlautende Verfügung der Staatsanwaltschaft liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. Mai 2017 Beschwerde bei der I. Beschwerdeabteilung des Obergerichts Zug einreichen und machte geltend, es sei ihr umgehend Akteneinsicht zu gewähren. 182

IV. Rechtspflege Aus den Erwägungen:

1. Die Staatsanwaltschaft gewährte der Beschwerdeführerin erst ab 1. Juli 2017 Ak- teneinsicht. Diese Frist ist in der Zwischenzeit abgelaufen, womit der Beschwerde- führerin ein uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht zusteht. Damit ist die vorliegen- de Beschwerde gegenstandslos geworden. Zu befinden bleibt über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und über die Entschä- digung des amtlichen Verteidigers der Beschwerdeführerin für dieses Verfahren. (Kosten)

3. Die Staatsanwaltschaft beantragt, es sei dem amtlichen Verteidiger der Beschwer- deführerin keine Entschädigung für die amtliche Verteidigung im Beschwerdeverfah- ren vor Obergericht auszurichten. Die vorliegende Beschwerde sei nicht notwendig, um die Rechte der beschuldigten Person zu wahren. Sodann sei die Beschwerde auch nicht geeignet, um die angebliche Rechtsverletzung zu beseitigen, werde doch ein Entscheid des Obergerichts kaum vor dem 1. Juli 2016 [recte: 2017] vorliegen (vgl. act. 3 S. 3). 4.1 Die Beschwerdeführerin geht entsprechend der bisherigen Praxis der II. Be- schwerdeabteilung davon aus, dass die im Untersuchungsverfahren angeordnete amtliche Verteidigung ohne Weiteres auch für das Beschwerdeverfahren gültig ist und der amtliche Verteidiger unabhängig vom Ausgang des Verfahrens für seine notwendigen und angemessenen Bemühungen entschädigt wird. Die Staatsanwalt- schaft beantragt indessen, es sei der amtlichen Verteidigung keine Entschädigung auszurichten. Das vorliegende Verfahren bietet demnach Anlass, die bisherige, so- weit ersichtlich noch nie einlässlich begründete Praxis zu überprüfen. Konkret ist die Frage zu beantworten, ob eine im Vorverfahren (oder im erstinstanzlichen Haupt- verfahren oder im Verfahren vor Zwangsmassnahmengericht) angeordnete amtliche Verteidigung ohne Weiteres auch im Beschwerdeverfahren gilt, oder ob sie für das Beschwerdeverfahren neu beantragt und bewilligt werden muss. 4.2 Im Kanton Zürich wird die amtliche Verteidigung auch für das Beschwerde- verfahren als gültig angenommen, wenn sie zuvor, in der Regel von der Staatsan- waltschaft, angeordnet wurde (Beschlüsse des Obergerichts Zürich UH140209 vom

20. Januar 2015 E. 2 und UB1101126 vom 29. November 2011 E. 2). Gegenteiliger Auffassung ist das Bundesstrafgericht; eine im Strafverfahren bereits erteilte amtli- che Verteidigung müsse für das Beschwerdeverfahren separat beantragt und erteilt werden (Beschluss des Bundesstrafgerichts BB.2015.119 vom 25. November 2015 E. 3.1 m.H.). Gleicher Meinung scheint auch das Bundesgericht zu sein, bezeichnet es doch in BGE 137 IV 2015 E. 2.3 das Zwangsmassnahmengericht als zuständig zur Bestellung einer amtlichen Verteidigung. Im Urteil 1B_705/2011 vom 9. Mai 183

A Gerichtspraxis 2012 führt es in E. 2.3.2 aus, die (kantonale) Beschwerdeinstanz sei in dem vor ihr geführten Beschwerdeverfahren (betreffend Haftverlängerung) zuständig für die Anordnung und Bestellung einer amtlichen Verteidigung; dies gelte auch, wenn die Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 133 StPO bereits einen amtlichen Verteidiger bestellt habe. Etwas abweichend wird im Ur- teil 1B_732/2011 vom 19. Januar 2012 E. 7.2 ausgeführt, an der bisherigen Lehre und Praxis, wonach die unentgeltliche Rechtspflege bei Haftbeschwerden und ande- ren strafprozessualen Nebenverfahren von der Nichtaussichtslosigkeit des konkret verfolgten Prozessziels abhängig gemacht werden könne, sei auch nach Inkrafttre- ten der StPO grundsätzlich festzuhalten; auch Art. 29 Abs. 2 BV garantiere einen unentgeltlichen Rechtspflegeanspruch nur bei nicht zum vorneherein aussichtslo- sen Rechtsmitteln. Die Vorinstanz hatte argumentiert, eine Offizialverteidigung sei im StPO-Beschwerdeverfahren nur zu bewilligen, wenn das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheine, wobei Aussichtslosigkeit bei schwerwiegenden Eingriffen in die Rechte des Beschwerdeführers nur mit grösster Zurückhaltung anzunehmen sei; daran ändere nichts, dass im Hauptverfahren die Voraussetzungen der notwendi- gen Verteidigung erfüllt seien. Im Urteil 1B_332/2012 vom 15. August 2012 E. 2.4 hat das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob sich eine allfällige notwendige Verteidigung auch auf Nebenverfahren wie das Rechtsmittelverfahren gegen einen Beschlagnahmeentscheid erstrecke, weil eben kein Fall einer notwen- digen Verteidigung vorliege. 4.3 In der Literatur vertritt Schmid (in: Schweizerische Strafprozessordnung Praxis- kommentar, 2009, Art. 130 StPO N 2) die Auffassung, im Falle einer notwendigen Verteidigung gelte diese bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens einschliess- lich Nebenverfahren wie Haftrekurs und Ähnliches. Ruckstuhl (in: Basler Kommen- tar, 2. A. 2014, Art. 130 StPO N 10) führt unter Berufung auf die zitierten Bundes- gerichtsentscheide sowie auf die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Verein- heitlichung des Strafprozessrechts (BBl 2006 1180) und auf Oberholzer (Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. A. 2012 N 440) aus, dies wäre zwar wünschenswert, ergebe sich aber in dieser Absolutheit und Klarheit weder aus der Gesetzestext noch aus der Botschaft. Ergreife eine beschuldigte Person in einem Nebenverfah- ren ein Rechtsmittel, so könne eine amtliche Verteidigung beantragt werden, wobei die vom Bundesgericht aufgestellten Regeln für die unentgeltliche Verteidigung im Rechtsmittelverfahren (Bedürftigkeit und Nicht-Aussichtslosigkeit der gestellten Be- gehren) zur Anwendung kommen würden. Würden Nebenverfahren nicht von der be- schuldigten Person initiiert, so müsse die notwendige Verteidigung aus Gründen der Waffengleichheit auch die Vertretung des Beschuldigten in diesen umfassen. Lieber (in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Strafpro- zessordnung, 2.A. 2014, Art. 130 StPO N 26 f.) meint, das Gesetz äussere sich nicht zur Frage, ob ein von der Notwendigkeit der Verteidigung beherrschtes Strafverfah- ren auch Neben- und Nachverfahren umfasse. Gehe man vom Grundgedanken der notwendigen Verteidigung aus, so verdiene die Auffassung Zustimmung, wonach von 184

IV. Rechtspflege der Notwendigkeit einer Verteidigung stets auch die Nebenverfahren erfasst seien. In der Kommentierung zu Art. 388 StPO führt Lieber (a.a.O., Art. 388 StPO N 6) so- dann aus, die Voraussetzungen einer amtlichen Verteidigung würden in aller Regel schon im Vorverfahren gegeben sein, womit die Bestellung auch für das Rechtsmit- telverfahren gelte. Ziegler/Keller (in: Basler Kommentar, 2. A. 2014, Art. 388 StPO N 3) sind schliesslich der Auffassung, eine amtliche Verteidigung müsse «in zwei- ter Instanz» nicht neu bestellt werden, sofern sie bereits erstinstanzlich bestanden habe. Ob sich dies nur auf Berufungs- oder auch auf Beschwerdeverfahren bezieht, wird nicht klar gesagt. 5.1 Die Auffassung, die im Fall der Notwendigkeit einer Verteidigung im Untersu- chungsverfahren (oder auch im erstinstanzlichen Hauptverfahren oder im Verfahren vor Zwangsmassnahmengericht) gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO angeordnete Verteidigung (Offizialverteidigung) erstrecke sich bis zu ihrem Widerruf (vgl. Art. 134 Abs. 1 StPO) auch auf Nebenverfahren und namentlich auf das Beschwerdeverfah- ren gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Strafverfolgungsbehörden, ist überzeugend. Ob beim Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Art. 130 lit. a bis lit. e StPO eine Verteidigung angeordnet wird, hängt nämlich nicht vom Willen der beschuldigten Person ab. Es besteht vielmehr ein Verteidigungszwang. Der Grund hierfür liegt im öffentlichen Interesse, dass Urteile in einem justizförmigen Verfahren zustande kommen, was wiederum der Wahrheitsfindung dient; jedenfalls in Verfah- ren von gewisser Bedeutung setzt dies voraus, dass die beschuldigte Person sach- kundig verteidigt wird. Anderseits hat der Staat auch eine Fürsorgepflicht gegenüber beschuldigten Personen, die nicht imstande sind, sich selbst zu verteidigen (Ruck- stuhl, a.a.O., Art. 130 StPO N 1; Lieber, a.a.O., Art. 130 StPO N 27, je m.H.). Eine zweckmässige Verteidigung als Element der Sicherstellung eines justizförmigen Ver- fahrens schliesst die Überprüfung der Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Strafverfolgungsbehörden auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit ein, was indessen nur Sinn ergibt, wenn diese, soweit gesetzlich zulässig, mit Rechtsmitteln angefochten werden können. Insoweit ist kein Grund ersichtlich, weshalb bei ge- gebenen Voraussetzungen bzw. wenn eine Offizialverteidigung bereits angeordnet wurde, für das Beschwerdeverfahren eine separate Anordnung erfolgen sollte. Eine erneute Anordnung wäre regelmässig eine blosse Formalität und überspitzt forma- listisch und überdies mit der Gefahr widersprüchlicher Entscheide verbunden, wenn die Beschwerdeinstanz die Notwendigkeit einer Verteidigung ebenfalls nur gestützt auf Art. 130 StPO prüfen würde. Würde demgegenüber die Notwendigkeit einer Ver- teidigung zusätzlich davon abhängig gemacht, ob das Rechtsmittel zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten notwendig und nicht aussichtslos ist, würde einerseits in übermässiger Weise in die Freiheit der Verteidigung eingegriffen, ihr Mandat unab- hängig und eigenverantwortlich auszuüben (vgl. Art. 12 lit. b BGFA); eine wirksame Verteidigung wäre nicht mehr gewährleistet. Anderseits gibt es keine gesetzliche Regelung, wonach die Offizialverteidigung von anderen als den in Art. 130 i.V.m. Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO genannten Voraussetzungen abhängig gemacht werden 185

A Gerichtspraxis kann. Somit ist der bereits eingesetzte Offizialverteidiger ohne Weiteres legitimiert, die beschuldigte Person im Beschwerdeverfahren zu vertreten. Für seine Bemühun- gen ist er gestützt auf Art 135 Abs. 1 StPO zu entschädigen. Neu anzuordnen wäre eine amtliche Verteidigung im Sinne einer Offizialverteidigung im Beschwerdever- fahren nur, wenn sie zuvor, etwa im Rahmen einer Einstellungsverfügung, aufgeho- ben wurde und die Voraussetzungen auch für das Beschwerdeverfahren weiterhin gegeben wären. Der Vollständigkeit halber anzufügen bleibt, dass stets nur die not- wendigen und angemessenen Bemühungen des Offizialverteidigers zu entschädigen sind (BGE 141 I 124 E. 3.). Ferner bleibt festzuhalten, dass die Kosten für die amtli- che Verteidigung, welche als Auslagen grundsätzlich Teil der Verfahrenskosten sind (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO), nicht zu den Kosten der Hauptsache geschlagen wer- den dürfen, sondern gesondert festgesetzt werden müssen. Die beschuldigte Per- son kann nämlich durchaus im Beschwerdeverfahren obsiegen und in der Sache dennoch verurteilt und damit kostenpflichtig werden (oder umgekehrt). Würde als- dann bezüglich der Kostenpflicht (und damit zwangsläufig auch bezüglich der Pflicht zur Tragung der Verteidigungskosten) nur auf den Ausgang des Strafverfahrens ab- gestellt, so hätte dies eine ungesetzliche Kostenauflage (oder im umgekehrten Fall eine ungesetzliche Kostenbefreiung) zur Folge. 5.2 Anders verhält es sich, wenn die amtliche Verteidigung gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit b StPO angeordnet wird, weil die beschuldigte Person nicht über die erfor- derlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist (unentgeltliche Verteidigung). Eine unentgeltliche Verteidigung wird nur auf An- trag der beschuldigten Person angeordnet, wenn diese der Auffassung ist, sie sei der Sache selbst nicht gewachsen, sie aber nicht über die Mittel verfügt, einen Ver- teidiger zu beauftragen. Der Anspruch auf Gewährung einer amtlichen Verteidigung im Sinne einer unentgeltlichen Verteidigung beruht letztlich auf Art. 29 Abs. 3 BV, wonach jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand hat, wenn ihr Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint. Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO setzt diese Vorgabe bzw. die Vorgabe von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK um (Lieber, a.a.O., Art. 132 StPO N 9). Ein darüber hinausgehendes öffentliches Interesse an der Verteidigung von beschul- digten Personen, welche die Voraussetzungen von Art. 130 StPO nicht erfüllen, ist nicht ersichtlich (Ruckstuhl, a.a.O., Art. 132 StPO N 19). Bei der Gewährung der unentgeltlichen Verteidigung im Rahmen des Untersuchungs- verfahrens (und auch des erstinstanzlichen Hauptverfahrens) wird die Aussichtslo- sigkeit des Rechtsbegehrens nicht geprüft. Dies ist folgerichtig, weil diese Verfah- ren unabhängig vom Willen der beschuldigten Person und unabhängig davon, ob sie Anträge stellt, eingeleitet und geführt werden. Demgegenüber hängt die Durch- führung eines Beschwerdeverfahrens gegen Verfügungen und Verfahrenshandlun- gen der Strafverfolgungsbehörden einzig vom Willen der beschwerdeführenden Per- 186

IV. Rechtspflege son ab; diese stellt Rechtsbegehren, deren Aussichten auf Erfolg beurteilt werden können. In Übereinstimmung mit der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 1B_732/2011 vom 19. Januar 2012 E. 7.2), wonach auch unter der Geltung der Schweizerischen Strafprozessordnung die unentgeltli- che Rechtspflege bei Haftbeschwerden und anderen strafprozessualen Nebenver- fahren von der Nichtaussichtslosigkeit des konkret verfolgten Prozessziels abhängig gemacht werden kann, ist somit die unentgeltliche Verteidigung für das Beschwer- deverfahren nur zu gewähren, wenn neben den Voraussetzungen gemäss Art. 130 Abs. 1 lit b StPO die Beschwerde nicht aussichtslos ist. Anzufügen ist, dass dies zu- nächst nur gelten kann, wenn die unentgeltlich verteidigte Person selbst Beschwer- de führt. Sodann scheint es angemessen, an die Erfolgsaussichten der Beschwerde umso geringere Anforderungen zu stellen, je gravierender die angefochtene Verfü- gung oder Verfahrenshandlung in die Verhältnisse der beschwerdeführenden Person eingreift. 5.3 Im Sinne der Verfahrensökonomie und zur Vermeidung von widersprüchlichen Entscheidungen ist bei der Prüfung, ob für das Beschwerdeverfahren die unentgelt- liche Verteidigung gewährt werden kann, bezüglich der Voraussetzungen gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO auf eine bereits von der Staatsanwaltschaft oder vom ers- tinstanzlichen Gericht verfügte unentgeltliche Verteidigung abzustellen. Ob die Ver- teidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person geboten ist und ob ihr die notwendigen Mittel fehlen, ist daher nicht erneut zu prüfen. Zudem kann das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verteidigung als gestellt gelten, auch wenn dies in der Beschwerde nicht gesondert verlangt wird. Hingegen prüft die Be- schwerdeinstanz die Aussichten der Beschwerde und verweigert die unentgeltliche Verteidigung, wenn die Beschwerde als aussichtslos bezeichnet werden muss.

6. Bei der vorliegend angeordneten amtlichen Verteidigung der Beschuldigten durch Rechtsanwalt A handelt es sich um eine Offizialverteidigung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO und nicht um eine unentgeltliche Verteidigung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO. Dies wird in der Ernennungsverfügung (OG GD 3/1) zwar nicht ausdrücklich festgestellt, ergibt sich aber ohne Weiteres aus der Schwe- re der Tatvorwürfe und aus dem Fehlen von Unterlagen zu den finanziellen Verhält- nissen bzw. zur prozessualen Armut der Beschuldigten. Nach dem Vorerwähnten ist Rechtsanwalt A mithin ohne Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde für seine angemessenen und notwendigen Bemühungen zu entschädigen. (...) Obergericht, I. Beschwerdeabteilung, 20. Juli 2017 187